Какие ходатайства могут заявляться сторонами в рамках беспроверочного режима слушания дела и в случае перепроверки доказательств
    В каких случаях необходимо допрашивать в апелляции свидетелей, чьи показания оглашались в суде первой инстанции
    Какой позиции придерживается ЕСПЧ относительно необходимости допроса свидетелей и оценки их показаний судом

С 1 января 2013 года вступили в действие поправки в Уголовно-процессуальный кодекс РФ, которыми предусмотрена возможность пересмотра судебных решений в апелляционном порядке1.

Если в процессуальную компетенцию суда кассационной инстанции входят вопросы права, то апелляционный суд рассматривает и вопросы факта, и вопросы права2. Следовательно, суд, пересматривающий решение по апелляционной жалобе/представлению, должен быть обеспечен процессуальным инструментарием для исследования доказательств.

Не разбирая в рамках настоящей статьи прозвучавшие в юридической печати критические доводы относительно юридико-технического качества нововведений, рассмотрим их в аспекте de lege lata3 и попробуем дать свое видение некоторых вопросов исследования доказательств.

Два режима апелляции

Прежде всего, следует обратить внимание на то, что апелляция может работать в двух режимах – режиме «тотальной» апелляции и режиме апелляции «точечной». Для первого характерен пересмотр дела, при котором суд апелляционной инстанции выступает как еще один суд первой инстанции.

Порой высказывается ошибочное, на наш взгляд, мнение, что апелляция работает (должна работать) исключительно в таком режиме. Как пишет известный специалист в области зарубежного уголовно-процессуального права профессор Л. В. Головко, «для апелляции не характерен принцип непосредственности. Доказывание носит здесь факультативный характер. Вызов и допрос свидетелей есть не обязанность, но право суда второй инстанции, который может ограничиться исследованием и оглашением материалов дела, собранных в первой инстанции»4.

Для режима «точечной» апелляции характерно, что решение пересматривается по доводам о конкретных вопросах факта/права.

Важно отметить, что в классической апелляции переход между указанными режимами обеспечивается, например, за счет процедуры, которая во французской процессуальной доктрине именуется как «эвокация». С точки зрения профессора Л. В. Головко, «смысл ее в том, что, столкнувшись с процессуальной недействительностью производства по первой инстанции (при существенных нарушениях уголовно-процессуального закона; напр., при рассмотрении дела в суде первой инстанции незаконным составом суда – Примеч. авт.), апелляционный суд сам принимает на себя полномочия суда первой инстанции и рассматривает дело по существу. В такой ситуации суд апелляционной инстанции процессуально становится судом первой инстанции»5.

Важно отметить, что при существовании эвокации у суда апелляционной инстанции отсутствует полномочие по возврату дела в суд первой инстанции. Российский же законодатель такое полномочие предусмотрел (п. 4 ч. 1 ст. 389.20 УПК РФ). Следовательно, судьба «тотальной» апелляции оказывается в руках судей апелляционной инстанции: обнаружив существенные процессуальные нарушения, влекущие отмену решения, они могут либо сами пересмотреть дело, включаясь в исследование всех доказательств подобно суду первой инстанции, либо направить дело в суд первой инстанции. В последнем случае доказательства исследуются, с нашей точки зрения, апелляционным судом только в рамках конкретных доводов жалобы/представления (полноценное судебное следствие с непосредственным исследованием заново всех доказательств не проводится!), поскольку полное и всестороннее исследование вопросов факта в суде апелляционной инстанции процессуально бессмысленно – дело и так будет пересматриваться судом первой инстанции заново.

Если существенных нарушений уголовно-процессуального закона не обнаружено, суд переходит в режим «точечной» апелляции. Заметим, что, несмотря на ревизионный порядок апелляции (суд может выйти за пределы кассационной жалобы/представления), мы полагаем, что подобный порядок характерен для рассмотрения вопросов права (при проверке соответствия решения нормам закона), но не для исследования вопросов факта (доказывания). Как нам представляется, по вопросам факта суд работает в пределах доводов сторон, руководствуясь максимой «если стороны не спорят о неких фактах – значит, они согласны с их установлением».

Так, если сторона защиты обжалует установление размера причиненного ущерба, а не сам факт его причинения, то ходатайство об исследовании доказательств, подтверждающих или опровергающих причинение ущерба, не подлежит удовлетворению, поскольку выходит за рамки доводов кассационной жалобы/представления. Оговоримся, что границы предмета апелляционного рассмотрения задаются не только доводами жалоб/представления, но и доводами, изложенными устно/письменно в выступлениях сторон. Очевидно, что при таком подходе повышаются требования к качеству апелляционных жалоб. Так называемые жалобы-«летучки» (примерно такого содержания: «приговор незаконен, необоснован, несправедлив. Прошу отменить приговор. Дополнительные доводы будут представлены в судебном заседании») или жалобы, лишенные конкретного содержания, должны возвращаться апелляторам с указанием на необходимость приведения конкретных доводов.

«Беспроверочный» режим слушания дела

Далее следует обратить внимание на положения ч. 7 ст. 389.13 УПК РФ, устанавливающие, что «с согласия сторон суд апелляционной инстанции вправе рассмотреть апелляционную жалобу, представление без проверки доказательств, которые были исследованы судом первой инстанции». Суть данной нормы – в «переключении» между еще двумя режимами рассмотрения дела.

Если стороны согласны рассматривать дело без проверки ранее исследованных доказательств, дело должно рассматриваться только по вопросам права, не касаясь вопросов доказывания. В этом случае ходатайства сторон об исследовании новых доказательств или повторном исследовании (например, передопросе свидетелей) доказательств, исследованных в суде первой инстанции, должны быть, по нашему мнению, отвергнуты. Исследование «новых» доказательств или повторное исследование части «старых» доказательств имеет смысл только в режиме сверки с доказательственной базой обжалуемого решения, поскольку заявление подобных ходатайств по своей сути представляет процесс инициирования проверки доказательств, уже исследованных судом первой инстанции.

Исключение, на наш взгляд, составляют ходатайства о приобщении справок, расписок о возмещении ущерба, свидетельств о рождении ребенка и т. п. (то есть документов, которые до 01.01.2013 при рассмотрении дела в кассационной инстанции подпадали под понятие «дополнительные материалы» и обычно приобщались по ходатайству стороны защиты к материалам дела) – они могут удовлетворяться и при наличии согласия на рассмотрение дела без исследования «старых» доказательств. Таким образом, получив согласие сторон на неисследование доказательств, суд переходит в режим работы, характерный для кассационной инстанции, – рассматривает только вопросы права и только по материалам дела.

Рассмотрение дела с исследованием доказательств

При отсутствии согласия на «беспроверочный» (в отношении доказательств) режим слушания дела, следует различать рассмотрение дела с исследованием доказательств, уже исследованных судом первой инстанции, и рассмотрение дела с исследованием «новых» доказательств.

Перепроверка исследованных доказательств. В первом случае свидетели, явка которых даже обеспечена в суд сторонами, допрашиваются, если суд признает их вызов необходимым (ч. 5 ст. 389.13 УПК РФ). Полагаем, что в своих ходатайствах сторонам, инициирующим повторный допрос, следует обосновать, какие именно обстоятельства дела может подтвердить данный свидетель; для устранения каких именно противоречий в собственных показаниях или противоречий с другими доказательствами необходим допрос вызываемого свидетеля и т. д.

Если такой мотивировки в ходатайстве не содержится, а имеются общие фразы, в ходатайстве о допросе свидетелей, полагаем, что должно быть отказано. Таким образом, передопрос ранее допрошенных свидетелей остается на усмотрение суда, которое ставится в зависимость от качества мотивировки ходатайства.

Кроме того, если осужденный (даже если он не воспользовался помощью адвоката в суде первой инстанции) в суде апелляционной инстанции ходатайствует о допросе свидетелей, от допроса которых он отказался при первоначальном рассмотрении дела и чьи показания были оглашены ранее с его согласия, в удовлетворении такого ходатайства, на наш взгляд, также следует отказать.

Европейский суд по правам человека (ЕСПЧ) в постановлении от 04.03.2010 по делу «Хаметшин против России» (жалоба № 18487/03) констатировал отсутствие нарушения ст. 6 Европейской Конвенции о защите прав человека (далее – Конвенция) и указал, что «заявитель, избравший самостоятельное представление своих интересов в суде, был обязан принять взвешенное решение относительно необходимости допроса свидетелей на открытом заседании суда.

Заявитель явно отказался от своего права допросить свидетелей. В указанных обстоятельствах дела отсутствует какое-либо основание полагать, что заявитель не был в достаточной мере проинформирован о последствиях своего согласия с оглашением показаний свидетелей, полученных в ходе предварительного расследования.

Суд пришел к выводу, что нет оснований полагать, что заявитель не понимал, что его согласие на оглашение показаний предполагает отказ от права их допроса на последующих стадиях судебного разбирательства».

Отметим, что в ч. 5 ст. 389.13 УПК РФ речь идет лишь о свидетелях. Таким образом, эксперты и специалисты, если они явились в суд, по нашему мнению, должны быть допрошены.

Отсутствие усмотрения суда в данном вопросе обусловлено тем, что производство по уголовному делу в суде апелляционной инстанции осуществляется в порядке, предусмотренном главами 35–39 УПК РФ, с изъятиями, установленными гл. 45.1 УПК РФ (ч. 1 ст. 389.13 УПК РФ).

Часть 4 ст. 271 УПК РФ, которая находится в гл. 36 УПК РФ, предписывает, что «суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон». Нетрудно заметить, что допрос ранее допрошенного свидетеля оговорен в ст. 389.13 УПК РФ и отдан на усмотрение суда, а допрос специалиста – нет.

Что же касается эксперта, то ст. 389.13 УПК РФ не содержит оговорок по поводу процедуры его допроса; в ч. 4 ст. 271 УПК РФ, регламентирующей разрешение ходатайств, об обязательном допросе эксперта, явившегося в суд по инициативе стороны, прямо не говорится.

Однако, соглашаясь с мнением А. В. Смирнова, полагаем, что поскольку эксперт и специалист являются процессуальными фигурами, выполняющими сходные функции в уголовном судопроизводстве, то буквальное прочтение закона здесь не будет верным с точки зрения логики процессуального права и эксперт (как и специалист) подлежит обязательному допросу в суде апелляционной инстанции при их явке в суд6.

Укажем на один принципиально важный момент: если суд апелляционной инстанции находит необходимым ухудшить положение осужденного по «фактическим» основаниям, он должен непосредственно исследовать доказательства, касающиеся того факта, который апелляционный суд счел неверно установленным судом первой инстанции.

Наше мнение по данному вопросу основано на правовой позиции ЕСПЧ, выраженной в постановлении от 18.05.2004 по делу «Destrehem v. France» (жалоба № 56651/00).

Суть дела: обвиняемого в причинении ущерба полицейской машине опознали двое полицейских, находившихся в ней, однако четверо свидетелей защиты, вызванные в суд первой инстанции и допрошенные там, опровергали версию стороны обвинения. В итоге суд первой инстанции вынес оправдательный приговор. Сотрудники полиции обжаловали решение суда. Оправданный обратился к суду апелляционной инстанции с ходатайством о допросе свидетелей защиты, которые были заслушаны судом первой инстанции. Суд отклонил это ходатайство на том основании, что протоколы их показаний были надлежащим образом приобщены к материалам дела, имевшегося в распоряжении этого суда, и что этих протоколов достаточно для рассмотрения дела.

Суд апелляционной инстанции далее постановил, что в показаниях одного из свидетелей защиты имелось фундаментальное противоречие показаниям трех других свидетелей. В итоге апелляционный суд отменил оправдательный приговор суда первой инстанции и вынес обвинительный приговор. ЕСПЧ единогласно пришел к выводу, что по делу допущено нарушение ст. 6 Конвенции, поскольку «суд апелляционной инстанции обосновал обвинительный приговор в отношении заявителя новой оценкой показаний свидетелей, которых сам он не допрашивал.<…> При таких обстоятельствах тот факт, что суд апелляционной инстанции отказался заслушать показания свидетелей, о повторном допросе которых ходатайствовал заявитель до вынесения ему обвинительного приговора, значительно ограничил его права на защиту. Таковое ограничение прав на защиту сделало судебное разбирательство несправедливым»7.

Исследование новых доказательств. Что же касается исследования доказательств, которые не были исследованы судом первой инстанции, то ходатайства об исследовании новых доказательств разрешаются по правилам ст. 271 УПК РФ (ч. 6 ст. 389.13 УПК РФ): «новые» специалисты (а с учетом вышесказанного – и эксперты), а также свидетели должны непременно подвергаться допросу. При этом стороне, инициирующей их вызов, следует, на наш взгляд, указать в своем ходатайстве обстоятельства, для установления которых они должны быть допрошены, а также причину, по которой указанные лица не смогли дать показания в суде первой инстанции. Отметим, что эти сведения играют роль не условий (так как ч. 4 ст. 271 УПК РФ носит императивный характер), а роль факторов, обуславливающих восприятие показания этих свидетелей, экспертов/специалистов.

Исследование иных доказательств, представленных сторонами впервые, остается на усмотрение суда, которое, повторимся, ставится в зависимость от качества мотивировки ходатайства.

Заявление ходатайств о допросе свидетелей, чьи показания оглашались

Можно предположить, что в практике возникнут вопросы в связи с заявлением в суде апелляционной инстанции ходатайств о допросе свидетелей, показания которых в суде первой инстанции оглашались, а лично они не допрашивались.

Полагаем, что в данной ситуации апелляционному суду следует вариативно относиться к такого рода ходатайствам. Опираясь на практику ЕСПЧ, можно сказать, что определяющим здесь является совокупный анализ следующих двух моментов.

Во-первых, являются ли показания свидетеля, о допросе которого ходатайствует обвиняемый, ключевыми (или даже исключительными) в доказательственной базе приговора. Иными словами, влечет ли мысленное изъятие показаний этих свидетелей из совокупности доказательств, положенных в основу приговора, появление неустранимых сомнений в виновности лица (или даже полное «разрушение» доказательственной базы приговора).

Если приговор основан главным образом8 или исключительно9 на свидетельских показаниях, то такие свидетели должны быть допрошены судом апелляционной инстанции.

Если же показания свидетелей, о допросе которых ходатайствует подсудимый, не являются ключевыми, решающими в доказательственной базе приговора, в их допросе может быть отказано.

Так, в деле «Asch v. Austria» (жалоба № 12398/86) ЕСПЧ не нашел нарушений ст. 6 Конвенции при постановлении судом обвинительного приговора, основанного, в том числе, на зафиксированных в материалах дела досудебных показаниях потерпевшей, отказавшейся давать показания в суде, поскольку другие доказательства, исследованные судом, давали основания признать подсудимого виновным.

Заметим, что в случае, когда суд первой инстанции в приговоре указывает доказательства «списком», не ранжируя их и не проводя их детальной оценки, для суда апелляционной инстанции может оказаться затруднительно выяснить решающую роль того или иного свидетеля.

Более того, отсутствие детальной мотивировки в приговоре суда первой инстанции, сопровождающееся отказом апелляционного суда в допросе свидетеля, которого он не счел ключевым и которого подсудимый ранее не мог допросить, закладывает в решение «мину замедленного действия», которая может «сработать» при рассмотрении жалобы на это решение в ЕСПЧ: в таком случае Европейский суд может по собственному усмотрению выбрать ключевые доказательства (см. хрестоматийный пример в постановлении ЕСПЧ от 13.07.2006 по делу «Попов против России» (жалоба № 26853/04)).

Во-вторых, при положительном ответе на первый вопрос, следует понять, имел ли возможность подсудимый поставить вопросы свидетелю на какой-либо стадии процесса, где такой допрос вообще процессуально возможен. Иными словами, была ли подсудимому предоставлена соответствующая и надлежащая возможность оспорить показания свидетеля стороны обвинения и допросить его либо на стадии предварительного следствия, либо в суде первой инстанции (см. постановление ЕСПЧ от 15.06.1992 по делу «Ludi v. Switzerland» (жалоба № 12433/86)). В случае если такая возможность была предоставлена, в допросе свидетеля может быть отказано.

Так, в постановлении от 26.04.2007 «Вожигов против России» (жалоба № 5953/02) ЕСПЧ не нашел нарушений Конвенции в связи с оглашением показаний потерпевшей, не явившейся в суд первой инстанции несмотря на предпринятые усилия по обеспечению ее явки (было вынесено постановление о приводе, судебное заседание несколько раз откладывалось), поскольку подсудимый на стадии предварительного следствия в ходе очной ставки мог задать ей вопросы и прокомментировать ее показания10.

Важно подчеркнуть, что формальный подход «очная ставка проводилась – следовательно, обвиняемый имел возможность поставить вопросы свидетелю» недопустим. Так, в постановлении от 24.07.2008 по делу «Владимир Романов против России» (жалоба № 41461/02) ЕСПЧ констатировал нарушение ст. 6 Конвенции. Суть дела, относящаяся к рассматриваемому вопросу: Романов участвовал 02.11.2000 в очной ставке с И. (главным свидетелем по делу), который не опознал Романова как одного из участников грабежа. Обвинительный приговор в отношении Романова был основан на показаниях И., данных 23.04.2001 и 08.05.2001, когда И. изменил свои предыдущие показания, опознал Романова в качестве одного из нападавших и описал его роль в грабеже. При этом Романов не присутствовал на допросах И., проводившихся следователем в эти дни, не имел возможности задать вопросы И. тогда или впоследствии. Кроме того, поскольку видеозапись допроса И. на следствии не велась, ни заявитель, ни судьи не имели возможности наблюдать его поведение на допросе и, таким образом, составить представление об их достоверности. ЕСПЧ указал, что суды страны предприняли тщательное исследование показаний И. и предоставили заявителю возможность оспаривать их в судебном заседании, но это едва ли может считаться надлежащей заменой возможности личного наблюдения устных показаний главного свидетеля.

Таким образом, если возможности допросить ключевого свидетеля не имелось (в том числе при изменении им показаний), суд апелляционной инстанции должен вызвать таких свидетелей для допроса. Наша точка зрения основывается на правовой позиции ЕСПЧ, высказанной в постановлении по делу «Unterpertinger v. Austria» (см. также постановление по делу «Delta v. France»). Суть дела: Унтерпертингер обвинялся в нанесении телесных повреждений своей жене и дочери. В суде первой инстанции они отказались от дачи показаний; были оглашены их показания, данные сотрудникам полиции; обвиняемый не имел возможности задать вопросы жене и дочери как на досудебном производстве, так и в суде первой инстанции. В итоге суд вынес обвинительный приговор. В суде апелляционной инстанции Унтерпертингер ходатайствовал, в том числе, о допросе жены и дочери. Апелляционный суд отказал ему в удовлетворении заявленного ходатайства; обвинительный приговор оставлен в силе. ЕСПЧ пришел к выводу, что имело место нарушение ст. 6 Конвенции, поскольку суд (как первой инстанции, так и апелляционной) основывал свой приговор, главным образом11, на показаниях жены и дочери, возможность допросить которых Унтерпертингеру не предоставлялась. Однако если в суд первой инстанции они были вызваны (хотя и отказались от дачи показаний), в суд второй инстанции они не вызывались вовсе. Иными словами, можно сказать, что обвиняемому должна предоставляться возможность допросить ключевых свидетелей, дающих показания против него, на любой стадии процесса, где такой допрос в принципе процессуально возможен, если на более ранних стадиях такая возможность ему предоставлена не была или он был ее лишен в результате действий свидетелей (например, их отказа от дачи показаний).

Таким образом, апелляционный суд, по нашему мнению, должен создать процессуальную возможность для допроса ключевых свидетелей (обеспечить их вызов для допроса), реализация же этой возможности подсудимым зависит как от его желания допросить их, так и от позиции свидетелей (желания/нежелания давать показания). С точки зрения права на справедливое судебное разбирательство здесь важно то, что при основанном на нормах закона отказе свидетелей в апелляционном суде от дачи показаний невозможность их допроса об обстоятельствах дела возникает не по вине суда: последний может лишь процессуально предоставить свидетелей подсудимому для допроса, но не в силах заставить их говорить. Наша позиция подтверждается практикой ЕСПЧ. Так, высказываясь о неприемлемости жалобы по делу «Huikko v. Finland» (постановление от 11.05.1999), ЕСПЧ отметил, что хотя обвиняемый/его адвокат и не получили ответов на свои вопросы ввиду молчания ключевого свидетеля, они имели процессуальную возможность допросить последнего, а, следовательно, нарушений норм Конвенции не имеется.

Отметим также, что в случае отказа ключевых свидетелей от показаний на законных основаниях и в суде апелляционной инстанции (а равно в случае отказа судом стороне защиты в их допросе, например, по соображениям обеспечения безопасности свидетелей), мы склонны рекомендовать удовлетворять ходатайства подсудимого об исследовании доказательств, подрывающих доверие к таким свидетельским показаниям. Так, в постановлении от 11.12.2008 по делу «Мирилашвили против России» (жалоба № 6293/04) ЕСПЧ констатировал нарушение ст. 6 Конвенции, поскольку мало того, что сторона защиты была лишена возможности непосредственно допросить ключевых свидетелей по делу, суд отказал ей и в приобщении к материалам дела доказательств, ставящих под сомнение их показания.

Следует подчеркнуть, что если приговор основывается исключительно на показаниях свидетелей, которые хранят молчание и не могут в силу этого быть подвергнуты допросу со стороны обвиняемого, то при рассмотрении дела volens-nolens оказывается нарушена ст. 6 Конвенции. Так, в постановлении от 05.12.2005 по делу «Craxi v. Italy» (жалоба № 34896/97) ЕСПЧ констатировал нарушение ст. 6 Конвенции, поскольку суд в основание своего приговора положил исключительно досудебные показания соучастников12, которые в суде отказались от дачи показаний.

Как видим, ЕСПЧ в своих постановлениях создал своего рода градацию значимости показаний свидетеля в общей доказательственной массе решений («показания как одно из доказательств» – «показания как одно из главных доказательств» – «показания как исключительное доказательство») и установил, что чем существеннее их роль, тем серьезней их использование должно быть «обставлено» процессуальными гарантиями.

Приведем некоторые исключения из правила о непременном предоставлении возможности обвиняемому допросить ключевых свидетелей по делу. С точки зрения ЕСПЧ, отсутствует нарушение ст. 6 Конвенции в случаях, если оглашаются показания:

а) умершего свидетеля (см. постановление от 07.08.1996 по делу «Ferrantelli and Santangelo v. Italy») при условии, что приговор не основывается исключительно на его показаниях (см. постановление по делу «Craxi v. Italy»);

б) свидетеля, которого невозможно разыскать (при условии, что были предприняты активные меры по поиску свидетеля, а его показания не являются решающим элементом, на котором базируется приговор (см. постановление от 14.06.2005 по делу «Mayali v. France» (жалоба № 69116/01), в котором ЕСПЧ констатировал нарушение ст. 6 Конвенции, поскольку ключевой свидетель – бездомный – не был предоставлен подсудимому для допроса ни на одной стадии процесса));

в) свидетеля, который находится за границей (см. постановление от 16.11.2006 по делу «Климентьев против России (жалоба № 46503/99)). Оговоримся, что с указанным исключением не следует обходиться формально. Так, ЕСПЧ констатировал нарушение ст. 6 Конвенции в деле «Владимир Романов против России»: при рассмотрении дела российский суд ограничился оглашением досудебных показаний свидетеля, хотя давший их свидетель прибывал в РФ на пять дней позже даты судебного заседания; суд знал об этом и, тем не менее, не отложил рассмотрение дела.